[疑問] 關於不能未遂適用上的疑問

作者: saphire (Nicht) 看板: Examination
標題: [疑問] 關於不能未遂適用上的疑問
時間: Mon Apr  5 21:46:33 2010

請問各位大大：
對於刑法26條不能未遂的規定，修法後對於『無危險』
見解仍然相當分岐，我有疑問的地方是

依照現在學者間（林東茂、黃榮堅、蔡聖偉、林鈺雄..族繁）的通說
『無危險』的判斷，限於行為人的重大無知，

但是如果依照主客觀混合理論建構起來關於著手的標準：

以行為人的犯罪計畫為背景，再立於一般人的立場觀察，
行為人的舉動或行止，是否已經足以直接實現構成要件
或對於法益已經產生直接危險
或與構成要件有密切關聯
以上條件具備，進入著手階段，反之，至多是預備階段

回過頭來討論（不罰的）不能未遂，以下是教科書常舉的例子

誤以為砂糖可以毒死人（拿很甜的飲料給攻擊對象喝）
誤以為菊花茶可以墮胎（拿菊花茶給其討厭的孕婦喝）


用他們建構起來的著手標準檢討，
拿很甜的飲料給攻擊對象喝
拿菊花茶給其討厭的孕婦喝

足以直接實現構成要件（殺人、墮胎）？？？？？
對於生命法益有直接危險？？？？？
與殺人、殺胎有密切關聯？？？？？

用他們的著手標準檢討以上的例子，似乎根本不具有著手的品質，
假如認為上述行為沒有著手品質，他們主張的不能未遂，根本不是未遂的類型


再者，依照主客觀混合理論（也許這邊用印象理論稱呼比較好），主張處罰未遂的理由
來看，我舉的例子，客觀上對法益沒有任何危險性、主觀上顯現的法敵對意志也不足以
撼動法秩序、法威信，欠缺處罰的必要性.....

假如我的理解是正確的，那依照主客觀混合理論建構起來的刑法第26條（不罰的不能犯
），解釋上應該不是未遂的類型，可以解讀為贅文?