Re: [疑問] 關於不能未遂適用上的疑問

作者: juliantin0 (酷拉利) 站內: Examination
標題: Re: [疑問] 關於不能未遂適用上的疑問
時間: Tue Jun  8 12:16:19 2010

※ 引述《saphire (Nicht)》之銘言：
: 請問各位大大：
: 對於刑法26條不能未遂的規定，修法後對於『無危險』
: 見解仍然相當分岐，我有疑問的地方是
: 依照現在學者間（林東茂、黃榮堅、蔡聖偉、林鈺雄..族繁）的通說
: 『無危險』的判斷，限於行為人的重大無知，
: 但是如果依照主客觀混合理論建構起來關於著手的標準：
: 以行為人的犯罪計畫為背景，再立於一般人的立場觀察，
: 行為人的舉動或行止，是否已經足以直接實現構成要件
: 或對於法益已經產生直接危險
: 或與構成要件有密切關聯
: 以上條件具備，進入著手階段，反之，至多是預備階段
: 回過頭來討論（不罰的）不能未遂，以下是教科書常舉的例子
: 誤以為砂糖可以毒死人（拿很甜的飲料給攻擊對象喝）
: 誤以為菊花茶可以墮胎（拿菊花茶給其討厭的孕婦喝）
: 用他們建構起來的著手標準檢討，
: 拿很甜的飲料給攻擊對象喝
: 拿菊花茶給其討厭的孕婦喝
: 足以直接實現構成要件（殺人、墮胎）？？？？？
: 對於生命法益有直接危險？？？？？
: 與殺人、殺胎有密切關聯？？？？？
: 用他們的著手標準檢討以上的例子，似乎根本不具有著手的品質，
: 假如認為上述行為沒有著手品質，他們主張的不能未遂，根本不是未遂的類型
以前也都把不能未遂放在「未遂犯」下檢驗

但最近認真想了一下

如果不能未遂是以「重大無知」與否為標準

則再以行為人此時主觀上法敵對意志所顯現的「背景」為基準下去檢驗「著手」

會發現行為人的行為對於構成要件保護的法益根本不能造成任何危險

換句話說，行為人「重大無知」的情形下，根本不是「未遂」，因為尚未「著手」

不是嗎？？


上來尋文　

看見曾經討論過這問題　高興了一下

但好像沒有答案@@


有高手能解惑一下嗎??

謝啦